الف- زمانیکه خسارت وارده به گونه ای باشد که میزان خسارت قابل محاسبه نباشد.
ب-زمانیکه خواهان دارای منافعی باشد که پرداخت خسارت به صورت وجه نقد نتواند آنرا تأمین کند.
قرار منع یکی از راه حلهای مبتنی بر انصاف است و تأمین کننده انجام شروط منفی قرارداد می باشد. به عبارت دیگر جایی که یکی از طرفین قرارداد یک شرط منفی قرارداد را نقض کرده است (مثلاً فرد کاری را انجام داده است که متعهد بوده انجام ندهد) دادگاه با صدور یک قرار منع می تواند او را از انجام این کار باز دارد. قرار منع برای پیشگیری از نقض قرارداد، علی الخصوص مواقعی که غرامت تسکین و جانشینی مناسب برای خسارت نیست، جایگزین مناسبی است.[۴۰۱] از آنجا که اجرای عین تعهد بعنوان ضمانت اجرای انصافی ، خوانده دعوی را در تعهدات قراردادی مثبت ملزم می نماید فلذا در تعهدات منفی به صدور قرار منع قناعت می نمایند.[۴۰۲]
به عنوان مثال خانم «الف» موافقت می کند که از اول ماه آوریل به مدت سه ماه در تماشاخانه متعلق به شخص «ب» آواز بخواند و طی این دوره زمانی برای کس دیگری خوانندگی نکند. متعاقباً خانم مذکور با شخص «ج» قراردادی منعقد می کند که برای تماشاخانه وی آواز بخواند، و از خوانندگی در تماشاخانه شخص «الف» امتناع می کند. شخص «الف» اقامه دعوی می کند، دادگاه از صدور رأی مبنی بر الزام به انجام عین تعهد خودداری می کند، اما قرار منعی صادر می کند که طبق آن خانم مذکور را از خوانندگی در هر جای دیگر منع می کند.[۴۰۳]
م- تفسیر اساسی دعوی – Beswick v. Beswick
در انگلستان مقرر شده است که برای حکم به اجرای عین تعهد خسارات باید غیرکافی باشد، معذلک نشانه هایی در دست است که محاکم انگلستان متمایل به پذیرش نظریه دیگری که در استرالیا ابراز شده هستند، طبق این نظر حکم به اجرای عین تعهد قابل دستیابی است در جاییکه این ضمانت اجرا مناسب تلقی شود حتی اگر براساس نظرات مولفان قدیمی خسارت نقدی کافی تلقی شود.[۴۰۴]
امروزه قلمرو اجرای این ضمانت اجرا در سالیان اخیر به نحو گسترده ای توسعه یافته است. یک دعوای قابل اهمیت در توسعه حقوق در این خصوص دعوای Beswick v. Beswick در سال ۱۹۶۸ است. در این دعوا دستوری مبنی بر اجرای عین تعهد توسط خواهان بدست آمد.[۴۰۵] نکته حائز اهمیت اینست که مجلس اعیان نقش موسعی را برای این جبران براساس تناسب آن با شرایط دعوا نسبت به جبران تکمیلی در میان سلسله مراتب ضمانت های اجرا قایل شده اند. Lord Reid حکم به اجرای عین تعهد را بر اساس «نتیجه منصفانه و عادلانه» و Lord Pearce همین حکم را بر اساس «جبران مناسب تر» صادر نموده اند.[۴۰۶] البته این دیدگاه عام نسبت به اجرای عین تعهد که در دعاوی آتی نیز اعمال شده همچنان در هاله ای از ابهام مانده است. در هر حال دعاوی متعددی که از نظریه ای آزادیخواهانه و عام در اینخصوص تبعیت کنند قابل شناسایی هستند[۴۰۷] و بر اساس این دعاوی Professor Treitel بنحو کاملاً صحیحی در سال ۱۹۹۵ نتیجه گیری نموده است که قابلیت دستیابی به اجبار بستگی به تناسب این جبران با اوضاع و احوال و شرایط هر قرارداد دارد.[۴۰۸]
در هر حال با توجه به اینکه بسیاری از تصمیمات متخذه در دعاوی پیش از دعوای Beswick بوده است با توجه به تصمیم متخذه در این دعوا بنحوی مبهم مانده است. با اینحال این نظریه موسع تر با توجه به تصمیم متخذه مجلس اعیان در دعوای co-operative Insurance society Ltd V. Argyll Stores (Holding) Ltd در سال ۱۹۹۷ دچار تردید و شک شده است. در این دعوا خواهانها مالک یک مرکز فروشگاهی بودند که فروشگاهی را در لنگرگاه برای استفاده بعنوان سوپر مارکت به خواندگان اجاره دادند. قرارداد اجاره آنان ۳۵ ساله بود که از سال ۱۹۷۹ آغاز می گشت و شرط شده بود که خواندگان باید خرده فروشی مکان اجاره داده شده را همواره باز نگاهدارند. در سال ۱۹۹۵ بعد از اینکه فروشگاه دچار ضرر شد خواندگان برخلاف شرط مبادرت به بستن آن نمودند. خواهانها دعوایی را برای اجبار خوانده جهت باز نگاهداشتن فروشگاه طرح نمودند.[۴۰۹] قاضی پرونده از صدور چنین حکمی خودداری نمود اما دادگاه استیناف با اکثریت آراء آنرا صادر نمود. دو دلیل عمده در صدور این حکم توسط دادگاه استیناف دارای اهمیت بوده که عبارت بودند:
مشکل قابل توجه خواهان در اثبات زیانهایی که بواسطه نقض عهد متحمل شده است.
اقدام خوانده بر اساس یک اقدام غیرقابل توجیه تجاری که ایراد به آن غیرقابل کاهش است.
اما مجلس اعیان به خوانده جهت استیناف اجازه داد و اظهارنظر نمود که هیچ اعتراضی بر تصمیم قاضی پرونده در اعمال حق خود جهت پذیرش دعوا قابل بیان نیست. در خصوص این تصمیم مجلس اعیان استدلالهایی بدین شرح بیان شده است:
اولاً- در اینجا بجای اجبار خوانده به شروع فعالیت تجاری راه حل دیگری برای حل و فصل مشکل وجود دارد.
ثانیاً- حکم بر اجبار خوانده می تواند منجر به زیانهای غیرقابل جبرانی برای وی شود.
ثالثاً- وظیفه صدور حکم چندان ساده نمی باشد.
رابعاً- در اینجا احتمال صدور یک حکم بی فایده وجود دارد.
خامساً- تحمیل خوانده بر شروع فعالیت تجاری می تواند منجر به یک مشقت و تکلیف سخت برای وی تلقی شود.
سادساً- در اینجا راه حل دیگری وجود دارد تا خسارات خواهان را جبران کند.
این دعوا به نحو جدی یک دعوای دشوار و سخت بوده و ادله مجلس اعیان مورد انتقادات فراوانی قرار گرفته است چرا که توجه بیشتر و عمده مجلس اعیان بر وضعیت خوانده متمرکز بوده تا نیاز خواهان

برای دانلود فایل متن کامل پایان نامه به سایت 40y.ir مراجعه نمایید.

به تضمین تعهدات متقابلش و لزوم اعطای یک جبران کافی در مورد نقض عهد، به ویژه در جایی که خسارت راه چندان مناسبی تلقی نمی شود.[۴۱۰]
بدین ترتیب دستور یا حکم بر اجرای عین تعهد به خواهان این اختیار و حق انتخاب را می دهد که او بتواند بر اجرای قرارداد تأکید نماید و یا این حق را بفروشد به همان قیمیتی که مورد انتخاب اوست.[۴۱۱]
بنابراین در نگاه کلی در عملکرد دادگاههای انگلستان معلوم می شود که صرف عدم کفایت عوض دلیلی برای عدم پذیرش اجرای عین تعهد تلقی نمی شود بلکه عدم کفایت باید با برخی اشکال غیرمنصفانه یا غیرمعقولی از جانب خواهان همراه شود.
نتیجه گیری و پیشنهادات :
الف- نتیجه گیری
۱- پس از بحث وبررسی پیرامون موارد اجرای عین تعهد در قوانین ایران به نکاتی خواهیم رسید که با آنچه که در لسان حقوقدانان معروف و متداول است ممکن است متفاوت باشد زیرا با لحاظ اصل صحت و اصل لزوم قرارداد و اصرار بر حفظ روابط قراردادی که همیشه مدنظر قانونگذار بوده است از طرفی اصل دیگری وجود دارد که نمی توان از آن غافل ماند اصل حفظ عدالت معاوضی در قرارداد، چرا که طرفین در هنگام عقد قرارداد به توازن و تعادل عوضین فکر میکردند آنچه که این تعادل وتوازن را بر هم زند برخلاف قصد ایشان بوده و طبیعتاً واکنشی مناسب در مقابل آن مبنی بر بازگشت به حفظ تعادل در ذهن می پروراندند. شاید به همین جهت شرط بنایی و ضمنی کاملاً منطقی ، معقول و مشروع باشد . لذا در هر جا که تعادل بر هم می خورد قصد طرفین بر بازگشت به تعادل قراردادی است هر چند اصل لزوم تحت الشعاع قرار بگیرد . به نظر می رسد قانونگذار به همین موضوع اندیشیده است و نمی توان گفت که قاعده اجبار و الزام را بی چون و چرا حاکم می داند . در مواردی نظیر مواد ۲۴۲،۳۷۹،۳۹۵،۴۹۶ قانون مدنی به صراحت از قاعده اجبار عدول نموده شاید زعم قانونگذار بر این بوده در این گونه موارد تنها فسخ می تواند عدالت معاوضی از دست رفته را جبران نماید در مواد ۲۲۲ ، ۲۳۷ تا ۲۳۹ و نظایر آن با اعتقاد به اینکه الزام بهترین و اولی ترین راه برگرداندن این تعادل و توازن است آن را وضع نموده ، اگر بخواهیم آن را توجیه نماییم توجیه صحیح آن این است که در زمان وضع آن قانونگذار به تمام آثار آن تسلط نداشته و از طرفی با پیشرفت زندگی آثار جدیدی پیدا شده که قانون موضوعه تناسب خود را از دست داده است لذا هر چه پیشتر می رویم اصل تعادل و توازن عوضین در قوانین پر رنگ تر می شود و در قانون انگلیس با توجه به سیستم نانوشته آنها راه هایی غیر از الزام را پیش بینی کرده اند. بنظر می رسد، گرچه اجرای عین تعهد بعد از نقض آن، در پاره ای از موارد وفای به عهد است، ولی این تفسیر از اصل لزوم وفای به عهد چندان صحیح نیست. افزون بر آن امروزه اجرای عین تعهد کارایی لازم را ندارد. بنابراین باید این اصل به «لزوم برآوردن انتظارات معقول و متعارف حین عقد» تفسیر شود و مختار بودن متعهد در انتخاب حق فسخ، اخذ خسارت و اجرای عین تعهد، جایگزین اجرای اجباری عین تعهد شود.
۲- در حقوق کامن لا، جز در موارد استثنایی، زیان ناشی از نقض عهد، با پرداخت خسارت نقدی جبران می شود. در واقع در این نظام حقوقی، عدم ایفای عین تعهد از احترام و قداست قرارداد نمی کاهد و این احترام با الزام متعهد متخلف به جبران زیانهای ناشی از عمل خود حفظ می گردد. به هر حال،چنانچه قرارداد نقض شود،شخصی که با نقض قرارداد مواجه شده، جز در موارد نادر،تقاضای ایفای عین تعهد را از طرف مقابل‌ نخواهد نمود.وی، حسب مورد،یا مبیع را از منبع دیگری تهیه نموده یا آن‌ را به شخص ثالثی می‌فروشد و خسارت خود را از ناقض قرارداد مطالبه‌ می‌کند. این نحوه برخورد با ناقض قرارداد متعهدله را به مراتب،سریع‌تر، مطمئن‌تر،آسان‌تر و با دغدغه خاطر کمتر به اهداف تجاری خود می‌رساند؛ در عین حال آزادی متعهد سلب نشده و منافع احتمالی اقتصادی وی برای‌ نقض قرارداد از بین نمی‌رود.با این اقدام،مشکلات عدیده‌ای که در مباحث‌ فوق از آنها ذکر شد، ظهور نخواهد نمود و در عین حال، متعهدله را تقریباً ، اگر نه کاملاً به اهداف تجاری خویش می‌رساند.
۳- در نظام حقوقی ایران، اولین شیوه مقابله با نقض قرارداد، الزام متعهد به اجرای عین تعهد قراردادی می باشد و توسل به شیوه فسخ تنها در فرض تعذّر اجبار یا اجرای جایگزینی امکان پذیر است.
واقعیت این است که اجرای عین تعهد، در تمام موارد، مفید نیست و گاهی اوقات توسل به شیوه های دیگر که منافع طرفین قرارداد را به نحو مطلوب تری تامین نماید، مناسب تر است. آنچه برای طرفین قرارداد در درجه نخست اهمیت قرار دارد، سود حاصل از اجرای آن است، نه اجبار متعهد به انجام عین تعهد، پس از گذشت مدت طولانی. از سوی دیگر، بی اعتنایی فوق العاده به اجرای عین تعهد و ترجیح دادن افراطی سایر شیوه های جبران خسارت بر این شیوه از جبران خسارت نیز توجیه مقبولی نداشته و توجه لازم را به اهداف مشترک قراردادی مبذول نمی دارد. بدین جهت است که نظام حقوقی انگلیس، در عمل به تمام مبانی خود به طور کامل پایبند نمانده و با تعدیل در رویه قضایی خود، به راه حل های بینابین روی آورده اند. این است که می بینیم با وصف تفاوتهای ظاهری که بین دو نظام حقوقی یاد شده مشهود است، و با وصف انفکاک مبداء حرکت دو نظام حقوقی در مبانی بحث، در مرحله اجرای قواعد و انطباق آنها بر مصادیق عملی، راه حلهای هردو نظام به هم نزدیک است. بدین ترتیب که هرکدام از دو نظام
حقوقی مذکور، حسب مورد از طریق تضییق قاعده انتخاب شده یا توسیع استثنائات آن، حصول نتایج تقریبا مشابهی را اراده کرده اند.
۴- در حقوق کشور انگلستان، پرداخت خسارت مهترین و اولین طریقه جبران می باشد. که از این جهت با سیستم حقوقی کشورها حقوق نوشته تفاوت دارد. برخلاف سایر ضمانت های اجرائی که اعطای برخی از آنها مقید یا مشروط و گاهی اوقات منوط به صلاحدید دادگاه می باشد، پرداخت خسارت همواره امکان پذیر می باشد، ولو آنکه نقض قرارداد منجر به ورود ضررو زیان واقعی به خواهان (متعهدله) نشده باشد یا آنکه ادله در خصوص اثبات زیان یا تعیین میزان آن به دادگاه ارائه ننموده باشد که در صورت اخیر نامبرده استحقاق دریافت خسارت اسمی را خواهد داشت. فایده چنین حکمی اینست که ثابت می نماید اولاً نقض تعهد صورت گرفته و ثانیاً تثبیت و به رسمیت شناختن حقوق خواهان می باشد.
ب-پیشنهادات
با توجه به پیشرفت و توسعه جوامع، پیچیدگی روابط و مبادلات اقتصادی؛ تحولات روزافزون معاملات تجاری و اقتضای سرعت در گردش پول و به تبع آن، مشخص شدن سریع سرنوشت معاملات، هویداست که امروزه نظریه اجرای عین تعهد کارایی سابق خود را از دست داده و باید با تحلیل و تفسیری نوین از اصل لزوم، زمینه برقراری عدالت، نظم عمومی اقتصادی جامعه؛ تسهیل در امور و معاملات تجاری از جهت رعایت اصل سرعت و اصل امنیت و استحکام آنها؛ دستیابی طرفین قرارداد به خواسته هایشان و تقلیل ورود خسارت به ایشان، فراهم گردد.
به نظر می رسد اگر توجه به اراده و خواست طرفین در هنگام انعقاد قرارداد شود و اصل لزوم وفای به عقد از این منظر دیده و تفسیر شود، تمام این امور حاصل خواهد شد. به این معنا، مفاد این اصل به برآوردن معهود طرفین در حین عقد تفسیر شود، یعنی برآوردن توقعات معقول و متعارف حین عقد.
با توجه به چالشهای نظری و اجرایی که گریبانگیر نظریه اجرای عین تعهد است، باید این راهکار تعدیل و تغییر یابد. بسیاری از بزرگان فقهاء، اولویتی برای اجرای عین تعهد نسبت به حق فسخ قایل نیستند و متعهدله را بین انتخاب اجرای عین تعهد و فسخ و جبران خسارت مختار می دانند. بنابراین دست برداشتن و یا تعدیل این نظریه، نه مخالف با اجماع است و نه مخالف شرع و قانون. اکثر نظامهای حقوقی معاصر هم حق فسخ یا گرفتن خسارت و اجبار را در عرض و به موازات هم پذیرفته اند. حال که به این نتایج دست یافته ایم و معایبی را که برای ضمانت اجرا نخست در ایران نظریه اجرای عین تعهد و در انگلستان، جبران خسارت پولی را بر شمرده ایم. امّا بهتر است حقوق ایران، شیوه آزادی متعهدله به انتخاب اجرای عین تعهد یا فسخ و پرداخت‌ خسارت پولی، به طوری که متعهدله را در موضعی‌ قرار دهد که اگر قرارداد اجرا می‌شد، وی در آن موضع قرار گرفت، را بپذیرد و مواد ۲۳۷؛۲۳۸ و ۲۳۹ را اصلاح نماید. این شیوه نه‌ تنها با قواعد اسلامی ناسازگاری ندارد و با المومنون عند شروطهم و اؤفوا بالعقود ناهمانگ نیست بلکه مراعات عین آن اصول است.اگر در معاملات بین‌المللی صریحاً یا ضمناً شرط شود که متعهد حق دارد بین دو روش فوق یکی را برگزیند، اقدامی جز وفای به عهد انجام نداده و از شروط قراردادی عدول ننموده است.به طریق اولی، اگر عرف بین‌المللی بر این‌ قرار گرفته که متعهدله در انتخاب اجرای قرارداد یا پرداخت خسارت مخیّر بوده و بدین شیوه هم عمل شده باشد به طوری که با وجود عدم ذکر صریح‌ آن در عقد به منزله درج آن در قرارداد باشد، آیا بر اقدام متعهد به پرداخت‌ خسارت به جای ایفای عین تعهد ایرادی وارد است؟ مسلماً جواب منفی‌ بوده و اقدام متعهد نفس ایفای عین تعهد و یا وفای به شرط می‌باشد. این که فقهای اسلامی فرموده‌اند: متعهد باید به تعهد خود عمل نماید در مواقعی است که تعهد متعهد به صورت تخییر در اجرای عین قرار داد یا پرداخت خسارت نباشد. هنگامی که عرفاً اختیار فوق برای متعهد وجود داشته باشد و ایشان به یکی از آن اختیارات عمل کند در واقع قرارداد را اجرا نموده و یا به شرط موجود در آن جامع عمل پوشانده است، به عبارت‌ دیگر اصل اؤفوا بالعقود را مراعات نموده است.
فهرست منابع
اول: منابع فارسی
الف) کتب
اسکینی، ربیعا، حقوق تجارت، جلد سوم، انتشارات سمت، چاپ پانزدهم،۱۳۸۶.
اشمیتوف، کلایو ام، حقوق تجارت بین الملل، جلد سوم، ترجمه: بهروز اخلاقی و دیگران، تهران: انتشارات سمت،چاپ اول، ۱۳۷۸٫
الماسی،نجادعلی،تعارض قوانین،جلد دوم،تهران،نشر دانشگاهی،چاپ ششم،۱۳۷۸.
امامی، سیدحسن،حقوق مدنی،جلد اول،انتشارات اسلامیه،تهران، چاپ چهارم،.۱۳۷۵٫

این را هم حتما بخوانید :
رابطه ادراک کارکنان از سیاست های ارزیابی عملکرد با رضایت شغلی و تمایل ...