در حقوق کشورهای اروپایی شرط اساسی برای انعقاد قرارداد ارفاقی این است که ورشکسته آن را درخواست کند. در حقوق انگلیس حتی درخواست وکیل ورشکسته، با آنکه موکل عذر موجه داشته، پذیرفته نشده است.[۴۳] در آمریکا مراتب تاسیس نهاد بازسازی توسط اشخاص مورد تقاضا واقع می شود. در آمریکا اشخاصی که می توانند متقاضی طرح بازسازی شوند احصاء شده: هر شخص ذینفع، شامل بدهکار، مدیر تصفیه، هیأت طلبکاران، طلبکاران با وثیقه، مدیر تصفیه استخدام شده حق تقاضا دارند.[۴۴]

ب) چه کسی پیشنهاد قرارداد ارفاقی می نماید:

در حقوق ایران دلیلی وجود ندارد که طلبکاران نتوانند تقاضای انعقاد قرارداد ارفاقی کنند. بنابراین هرگاه تقاضا از طرف طلبکاران هم مطرح شود قابل قبول است. در حقوق فرانسه حق پیشنهاد مختص مدیون می باشد. در ماده ۳۸ قانون اداره تصفیه نیز درخواست قرارداد ارفاقی را به طور کلی بیان کرده است و مختص به مدیون ندانسته است.

امروزه در حقوق کشورهای اروپایی، هدف از قواعد قرارداد ارفاقی تنها مهلت دادن به ورشکسته نیست بلکه هدف مهم کمک به واحدهای اقتصادی و تجدید حیات آنهاست. این هدف در فرانسه هم دنبال شد طوری که، قواعد قرارداد ارفاقی نسبت به واحدهای اقتصادی و حتی اشخاص حقوقی حقوق خصوصی اعمال می گردد.[۴۵] در قانون تجارت ایران استفاده از قرارداد ارفاقی منحصر به تاجر ورشکسته اعم از شخص حقیقی یا حقوقی گردیده است و کسبه جزء هر چند تاجر محسوب می شوند ولی مشمول قواعد ورشکستگی نمی شوند. (م ۵۱۲ ق.آ.د.م)

در قانون آمریکا، همان اشخاصی که می توانند متقاضی طرح بازسازی شوند می توانند ارائه کننده طرح بازسازی نیز باشند. اما قانون آمریکا یک مهلت ۱۲۰ روزه انحصاری را برای بدهکار در نظر گرفته که در ای مدت، تقدیم طرح بازسازی صرفاً در اختیار بدهکار است. تا زمانی که این مهلت قانونی سپری نشود، امکان تقدیم طرح بازسازی از جانب سایر اشخاص وجود ندارد. تقدیم طرح بازسازی از جانب بدهکار امتیازاتی را برای او ایجاد می کند که امکان ادامه تصرف و کنترل اموال، ادامه فعالیت شغلی، امکان انتفاع و فروش و اجاره اموال، امکان استفاده و بهره گیری از خدمات افراد متخصص و حرفه ای، اخذ وام یا تحصیل اعتبار، حق ادامه استفاده از خدمات شهری یا عام المنفعه و امکان قبول یا رد قراردادهای خاص از جمله این امتیازات است که بررسی همه این موارد از حوصله این مقاله بیرون است[۴۶]

ج) قبول اکثریت طلبکاران:

قرارداد ارفاقی قراردادی اکثریتی است. قانون تجارت ایران هم اکثریت لااقل نصف به علاوه یک نفر از طلبکاران با داشتن سه ربع کلیه مطالبات برای انعقاد ضروری می داند. قانون آمریکا هم برای طرح بازسازی دو سوم مبلغی و نصف به علاوه یک عددی رای برای انعقاد طرح بازسازی لازم دانسته است.[۴۷]

د) مفاد پیشنهاد:

پیشنهاد قرارداد می‌بایست حاوی تمام عناصر است یک قرارداد باشد وگرنه، صرفاً دعوت به معامله و گفتگو تلقی می‌گردد. بدین منظور پیشنهاد قرارداد ارفاقی باید در مرحله اول، تصریح نماید چه اقداماتی جهت بازسازی و اصلاح بنگاه اقتصادی توسط مدیون در نظر گرفته شده است. به عبارت دیگر برنامه اقتصادی مدیون برای ادامه فعالیت چیست. در مرحله دوم پیشنهاد باید مشخص نماید که تحت چه شرایط دیون پرداخت می‌گردد یعنی مشخص شود، مدیون چه نوع مهلت و به چه میزان درخواست می‌کند و در ضمن باید تضمینات مرتبط با پرداخت معرفی گردد. در حقوق فرانسه مدیون ملزم شده است، جهت اطلاع طلبکاران عادی، وضعیت طلبکاران موثق و ممتاز را در آخر پیشنهاد تصریح نماید.[۴۸] (ماده ۶۸ قانون ۱۹۶۷)

گفتار دوم: دعوت طلبکارها و مجمع عمومی آنها

الف) هیئت طلبکاران و ماهیت حقوقی آن

صدور حکم ورشکستگی بر اساس تصفیه حساب جمعی استوار است. طلبکارانی که با صدور حکم داخل در هیئت قرار گرفته اند به منظور اعلام عضویت و استفاده از حقوق خود مطابق ماده ۴۶۲ قانون تجارت «در مدتی که به موجب اخطار مدیر تصفیه در حدود نظامنامه وزارت عدلیه معین شده- اسناد طلب خود یا سواد مصدق آن را به انضمام فهرستی که کلیه مطالبات این هیأت می گردد و این وحدت ملاکی که از ماده ۵۷۴ قانون مدنی می گیرند. که مقرر می دارد: «شرکت قهری اجتماع حقوق مالکین است که در نتیجه امتزاج یا ارث حاصل می شود

ب) دعوت از طلبکاران:

هر چند برای انعقاد قرارداد ارفاقی تایید یک یک طلبکاران لازم نیست، اما صحت آن در صورتی است که قبلاً طلبکاران، به طریق مقتضی، از تصمیم به انعقاد قرارداد ارفاقی آگاه شوند بعد از انجام مقدمات مربوط به تشخیص و تصدیق یا قبول موقت مطالبات عضو ناظر به موجب ماده ۴۷۲ باید لیست کلیه طلبکاران را به دفتر دادگاه صادر کننده حکم ورشکستگی ارائه نماید. موضوع مذاکره مجمع همراه با روز، ساعت، محل تشکیل که مندرجات اجباری و ضروری هستند در دعوتنامه و آگهی ها مندرج در روزنامه رسمی و لااقل یک روزنامه دیگر می بایست منتشر کند.[۴۹] در حقوق فرانسه طبق قانون ۱۹۶۷ همراه با ارسال ابلاغیه به طلبکاران، باید تعدادی اسناد ضروری نیز برای آنها ارسال کرد تا آنها بتوانند با علم به قضیه رای

بدهند. از جمله این اسناد:[۵۰]

۱- گزارش راجع به وضعیت دارائی مدیون

۲- متن پیشنهاد مدیون با مشخص کردن تضمینات

۳- بیان اینکه هر یک از طلبکاران ممتاز چه نظری راجع به قرارداد ارفاقی دارند.

۴- اعلان انتصاب ناظر با مشخص کردن تضمینات

۵- امهال و ابراء احتمالی طلبکاران ممتاز در صورت تصدیق قرارداد ارفاقی

ج) مجمع عمومی طلبکاران:

در دعوی ورشکستگی به طور معمول طلبکاران متعدد هستند. قانونگذار به منظور اینکه طلبکاران متعدد را در یک زمان و در یک جا جمع کند تشریفات مجمع عمومی را پیش بینی کرد. همین طور به دلیل اینکه تصمیم اکثریت برای تشکیل قرارداد لازم است می بایست در یک اجتماع قانونی مذاکرات مربوط انجام گیرد تا مفاد و موضوع توافق یکسان باشد. عضو ناظر به عنوان نماینده دادگاه ریاست مجمع را به عهده دارد. مذاکرات تحت نظارت او انجام می شود. مجمع در روز و محلی که در دعوتنامه معین شده تشکیل می گردد و هرگونه تغییر می بایست به اطلاع طلبکاران برسد.

حضور طلبکاران در مجمع اجباری نیست و طلبکارانی که طلبشان تصدیق و تشخیص شده است یا موقتاً قبول گردیده است می توانند شخصاً یا با اعزام وکیل در جلسه شرکت کنند. اما قانونگذار با لفظ «باید» حضور تاجر ورشکسته را در مجمع الزامی دانسته است. در حالیکه برای عدم حضورش ضمانت اجرائی مشخص نشد. اما به نظر حقوقدانانی در این صورت مطابق ماده ۴۳۶ قانون تجارت می توان توقیف تاجر را درخواست نمود و این عذر به تصدیق عضو ناظر یا نماینده اداره تصفیه رسیده باشد (ماده ۴۷۷ ق.ت) قانن در مورد تشخیص عذر موجه نیز ساکت است ولی می توان با استفاده از قانون آیین دادرسی مدنی مبنایی برای این تشخیص پیدا نمود.

سوال این است که اگر مدیون در جلسه شرکت نکند و وکیلی اعزام نکند انحلال مجمع اعلام می‌شود یا تصفیه اموال آغاز می شود؟ مطابق اصول طرفین هر عقد و قراردادی می بایست خود اقدام کنند و اصل بر آزادی قراردادی و حاکمیت اراده است. هیچ کسی را نمی توان به انعقاد قراردادی که مورد رضایت او نیست مجبور نمود. بنابراین عدم حضور مدیون با توجه به اطلاع او از قضیه، حکایت از این دارد که او قصد و رضایتی به انعقاد قرارداد ارفاقی ندارد. شخصیت تاجر هم به قدری مهم است که قانونگذار حضور شخص او را لازم دانسته و در صورت داشتن عذر موجه، اعزام وکیل را مجاز شناخته است. در صورتی که مدیون متوقف در مجمع عمومی حاضر نشود و وکیلی را هم به نمایندگی اعزام نکند (ماده ۴۷۷ ق.ت) مجمع می بایست انحلال آن را ضمن گزارش به دادگاه صادر کند و حکم توقف را اعلام نماید.

این را هم حتما بخوانید :
سامانه پژوهشی - بررسی تاثیر مدیریت دانش (KM) بر موفقیت مدیریت ارتباط مشتری (CRM) اثرات ...

گفتار سوم: موانع تشکیل قرارداد ارفاقی

الف) ورشکستگی به تقلب:

قانون تجارت ایران در مورد انعقاد قرارداد ارفاقی میان طلبکاران با حسن نیت و بدهکاران فاقد سوء نیت تفاوت قائل شده است. انعقاد قرارداد ارفاقی در مورد بدهکاران با حسن نیت تشویق و در مورد بدهکاران فاقد حسن نیت ممنوع شده است. در این حالت، چون بدهکار قصد تقلب و تضییع حقوق طلبکاران را داشته است قانونگذار او را مستحق ارفاق نمی داند. ماده ۴۸۳ قانون تجارت دو فرض را مطرح کرده است: فرض اول، محکومیت تاجر به عنوان ورشکسته به تقلب را عنوان نکرده و در فرض دوم، موردی را گفته که تاجر ورشکسته به اتهام ورشکستگی به تقلب، تحت تعقیب قرار گرفته است.

در صورت محکومیت به ورشکستگی به تقلب دیگر لزومی به دعوت طلبکاران و تشکیل مجمع عمومی نمی باشد و فوراً قواعد مربوط به فروش و تقسیم اموال به اجرا در می آید و در صورت فرض دوم، لازم است طلبکاران دعوت شوند و تصمیم بگیرند که در صورت برائت تاجر از اتهام ورشکستگی به تقلب، با او قرارداد ارفاقی منعقد خواهند کرد، یا اینکه تصمیم در امر مشارالیه را به زمان حصول نتیجه و بعد از صدور حکم راجع به اتهام موکول خواهند کرد. هرگاه تصمیم به بعد موکول گردد، طلبکاران حاضر باید از حیث عده و از حیث مبلغ اکثریت معین در ماده ۴۸۰ قانون تجارت را حائز باشند.

ب) ورشکستگی به تقصیر:

قانونگذار در مورد تاجر ورشکسته به تقصیر تاجر ورشکسته به تقصیر انعطاف بیشتری نشان داده است. در ماده ۴۸۴ قانون تجارت قانونگذار تاجری را که محکوم به ورشکستگی به تقصیر است، مستحق قرارداد ارفاقی دانسته است، اما می گوید در صورتی که تاجر هنوز محکوم نشده و تحت تعقیب باشد، طلبکاران می توانند تا حصول نتیجه تعقیب و با رعایت مقررات ۴۸۳، تصمیم در قرارداد را به تاخیر بیندازند. به موجب قسمت اخیر این ماده قانونگذار به منظور حمایت از طلبکاران، آنها را ملزم به اتخاذ تصمیم فوری راجع به تاجری که به اتهام ورشکستگی به تقصیر در دست تعقیب است، ننموده و تا حصول اعتماد کامل به تاجر ورشکسته، تصمیم گیری راجع به قرارداد ارفاقی را به تعویق بیاندازند. به نظر بعضی حقوقدانان مفهوم ماده ۴۸۴ حکایت از آن دارد که انعقاد قرارداد ارفاقی به صورت معلق امکان پذیر نیست، اما به نظر می رسد ماده ۴۸۴ درصدد محدود ساختن اراده طرفین نیست. زیرا تاخیر در تصمیم گیری از حیث نتیجه با تعلیق قرارداد تفاوتی ندارد و از نظر اصول کلی حقوق مدنی، انعقاد قرارداد به صورت معلق مجاز است مگر اینکه قانوناً منع شده باشد.[۵۳]

پس امکان انعقاد قرارداد ارفاقی با تاجر ورشکسته به تقصیر از نظر قاضی وجود دارد. حال پرسش مطرح می شود که آیا با فرض انعقاد قرارداد ارفاقی با تاجر ورشکسته به تقصیر مجازات قانونی اجرا در خواهد آمد؟ تنظیم قرارداد ارفاقی مانع مجازات ورشکسته به تقصیر در مراجع جزائی نخواهد بود.[۵۴] در صورت مجازات تاجر ورشکسته به تقصیر امکان اجراء قرارداد ارفاقی بسیار ضعیف و حتی غیر ممکن می گردد. علاوه بر این هدف از وضع مقررات ورشکستگی حمایت از طلبکاران است.

انعقاد قرارداد ارفاقی یکی از طرق پرداخت مطالبات است و با اجراء آن آثار ورشکستگی زایل می گردد بنابراین سببی برای مجازات و ادامه حجر مدیون باقی نمی ماند. همانطور که در مورد جرائم مربوط به چک هم همین قاعده اجرا می شود و مانع مجازات است. (ماده ۱۲ قانون چک). در نتیجه می توان گفت، با فرض امکان انعقاد قرارداد ارفاقی در صورت محکومیت تاجر به ورشکستگی به تقصیر، مجازات تاجر بی معنی و غیر منطقی و دور از انصاف می باشد.

مبحث سوم: تصدیق قرارداد ارفاقی

بعد از تشکیل مجمع عمومی طلبکاران و قبول قرارداد ارفاقی بوسیله اکثریت، مرحله قضائی قرارداد ارفاقی شروع می گردد. در این مرحله، قانونگذار به منظور حفظ نظم عمومی و منافع طلبکاران، قبل از اجرای قرارداد طرفین را ملزم نموده است قرارداد ارفاقی را به تصدیق و تایید دادگاه برسانند. بنابراین سازش و مصالحه افراد نمی تواند مانع اجرای قواعد امری قانون گردد همانطور که، منافع و حقوق اشخاص ثالث نمی تواند موضوع توافق طرفین قرارداد باشد. همین دلیل قانونگذار، به لحاظ شرایط خاص قرارداد ارفاقی قبل از درخواست استفاده از ابزارهای قانونی بوسیله اشخاص ثالث، به منظور جلوگیری از ورود و زیان های جبران ناپذیر، اجرای قرارداد ارفاقی را موکول به عدم اعتراض یا رد اعتراض اشخاص ثالث نموده است. در قانون جدید آمریکا هم، تصدیق طرح بازسازی توسط دادگاه، که در واقع به معنای قطعی و لازم الاجرا شدن طرح بازسازی است شرایط خاصی دارد که با وجود آن شرایط توسط دادگاه تصدیق می شود.[۵۶]

به نظر می رسد زمانی امکان تصدیق طرح بازسازی، توسط دادگاه وجود دارد که کلیه قوانین و مقررات، اعم از مقررات ورشکستگی یا سایر قوانین جاری رعایت شده و منافع طلبکاران نیز مدنظر قرار گرفته باشد.

گفتار اول: اعتراض به قرارداد ارفاقی

الف) چه کسانی حق اعتراض دارند:

ماده ۴۸۵ ق.ت در مورد اینکه، چه کسانی حق اعتراض به قرارداد را دارند تصور کرده است: «کلیه طلبکارها که حق شرکت در انعقاد قرارداد ارفاقی داشته اند می تواند راجع به قرارداد اعتراض کنند…» این ماده به طور کلی، حق اعتراض را مختص به طلبکاران می داند. بنابراین همانند حقوق فرانسه، مدیر تصفیه، تاجر ورشکسته طرف قرارداد، حق اعتراض به قرارداد را ندارند.[۵۷] در مورد اینکه آیا طبق نص قانون کلیه طلبکارانی که حق شرکت در انعقاد قرارداد ارفاقی داشته اند، می توانند اعتراض نمایند یا فقط طلبکاران مخالف برخوردار از این حق هستند بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد.

برخی صاحب نظران معتقدند کلیه طلبکاران که مطالبات آنها تشخیص و تصدیق شده است حق اعتراض دارند.[۵۸] در حقوق فرانسه مطابق ماده ۶۸ آیین نامه قانون ۱۹۶۷، حق اعتراض محدود می شود تنها به کسانی که حق شرکت در انعقاد قرارداد داشته اند ولی به ان رای نداده اند و طلبکاران دارای وثیقه نیز با انصراف از حق وثیقه می تواند اعتراض نماید. بنابراین طلبکارانی که به انعقاد قرارداد ارفاقی رأی داده اند، دیگر نمی توانند رای خود را با اعتراض پس بگیرند، زیرا آنها نمی توانند به شرایط قراردادی که خود امضاء کرده اند اعتراض نمایند.[۵۹]

ب) دادرسی اعتراض:

مطابق ماده ۴۸۵ قانون تجارت برای رسیدگی به اعتراض شرایطی باید حاصل شود این شرایط عبارتند از:

دانلود متن کامل این پایان نامه در سایت abisho.ir