ب) قرارداد ارفاقی- عقد

طبق این نظریه عملیات ارفاقی که بر اساس توافق مدیون و طلبکاران ایجاد می شود. یک قرارداد است که دارای طبیعت خاص خود می باشد. حقوقدانان فرانسه طرفدار این نظریه می باشند. به اعتقاد طرفداران این نظریه، قرارداد ارفاقی قراردادی است میان مدیون و هیئت طلبکاران برای همین نظر اکثریت به اقلیت تحمیل می گردد.[۳۲] ماهیت حقوقی نهاد بازسازی که در ایالات متحده امروزه رواج دارد عقدی است بین بدهکار و طلبکاران منعقد می شود.[۳۳] طرح بازسازی قراردادی است که نسبت به بدهکار، طلبکاران، دارندگان منافع لازم الاجرا است.

در طرح بازسازی تصدیق شده، بدهکار و تمامی اشخاص ذینفع در آن خواه به طرح بازسازی رای داده باشند و خواه نداده باشند ملزم به اجرای آن هستند. بنابراین با توجه به اینکه نهاد بازسازی، یک رابطه حقوقی دو طرفه حداقل میان بدهکار و طلبکاران او است، طبق قواعد حقوقی ایران، ماهیت حقوقی بازسازی رابطه طرفینی و عقد تلقی می شود.

گفتار دوم: ماهیت حقوقی قرارداد ارفاقی در حقوق داخلی

برای شناختن ماهیت قرارداد ارفاقی باید آن را با نهادهای مشابه داخلی مقایسه نمود:

الف) قرارداد ارفاقی و مضابه

آیا قرارداد ارفاقی را می توان مضاربه نامید؟ بدین معنی که طلبکاران، دارایی را که از اموال تاجر به آنها می رسد با قرارداد ارفاقی برای تجارت دوباره به تاجر بدهند که تجارت کند و سودی بدست آورد؟

قانون مدنی در ماده ۵۴۶ در تعریف عقد مضاربه آورده است: «مضاربه که به موجب آن احد متعاملین سرمایه می دهد یا قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود شریک باشند صاحب سرمایه را مالک و عامل مضارب نامیده می شود.» در مضاربه سرمایه باید وجه نقد باشد. (ماده ۵۴۷ ق.م) بنابراین کالا نمی‌تواند در عقد مضاربه سرمایه قرار گیرد. علاوه بر آن در عقد مضاربه حصه ی هر یک از مالک و مضارب در منافع باید جزء مشاع از کل از قبیل ربع یا ثلث و غیره باشد. (ماده ۵۴۸ ق.م) لذا در عقد مضاربه نمی توان سود را اختصاص به مالک یا مضارب داد. مضاربه عقدی است جایز و تعیین مدت موجب لزوم عقد مضاربه نمی شود. (ماده ۵۵۰ و ۵۵۲ ق.م)

وجه اشتراک مضاربه و قرارداد ارفاقی در عقد بودن هر دوی آنها و دخالت داشتن سرمایه در هر دو عقد می باشد، به رغم شباهت هایی که بین این دو وجود دارد، تفاوت های آنها بسیار بارز و چشمگیر است که این دو را از هم متمایز می سازد.

اول اینکه مضاربه عقدی است جایز با خواست هریک از طرفین بهم می خورد و حتی شرط مدت نیز نمی تواند به آن شرط لزوم ببخشد. (ماده ۵۵۰ و ۵۵۲ ق.م) در حالی که قرارداد ارفاقی عقدی است لازم (مستنبط از مواد ۴۹۴، ۴۹۰، ۴۸۹، ۴۸۲ ق.ت) دوم، در مضاربه در سود حاصل شده نوعی شرکت بوجود می آید در حالی که در قرارداد ارفاقی این چنین نیست، با فعالیت های تجاری که انجام می دهد و سودی را که بدست می آورد بدهی طلبکاران را پرداخت می کند. سوم، در صورتی که عقد مضاربه به جهتی از جهات باطل باشد مضارب مستحق اجرت المثل عمل خود خواهد بود اگرچه در معاملات تجاری که نموده سودی حاصل نشده باشد، زیرا عمل انسان قابل احترام برای همه می باشد، درحالی که اگر قرارداد ارفاقی باطل گردد تاجر مستحق اجرتی نمی باشد چرا که برای دیگران کار نمی کند.

ب) قرارداد ارفاقی و ابراء

در موردی که طلبکاران از قسمتی از طلب خود صرف نظر می کنند، آیا این عمل با توجه به لفظ «صرف نظر» همان ابراء در قانون مدنی است یا خیر؟

قانون مدنی در ماده ۲۸۹ ابراء را تعریف می کند: «ابراء عبارت از آن است که دائن از حق خود به اختیار صرف نظر کند.» وجه اشتراک ابراء و قرارداد ارفاقی در صرف نظر کردن دائن از طلب خود است.

در ابراء نیازی به اراده مدیون نیست و با اراده دائن به تنهایی تحقق می پذیرد و حتی رد ابراء از جانب مدیون سلطه به اعتبار آن نمی زند. برای تحقق ابراء شرایطی نیاز است که دسته ای از آن مربوط به شخص ابراء کننده است و دسته ای دیگر مربوط به موضوع ابراء است. وجه اشتراک ابراء و قرارداد ارفاقی در صرف نظر کردن دائن از طلب خود است. شرایطی که در ابراء برای دائن لازم است برای طلبکار در قرارداد ارفاقی هم لازم است و همچنین شرایط ابراء شونده که قابل انطباق با تاجر ورشکسته می باشد، زیرا هر دو معلوم و معین می باشند. در ابراء دائن معمولاً از کل حق خود صرف نظر می کند اگرچه مانعی برای ابراء جزئی از دین نیست.[۳۴]

علی رغم شباهت هایی که بین ابراء و صرف نظر کردن از قسمتی از مطالبات در قرارداد ارفاقی توسط طلبکاران وجود دارد، نمی توان گفت این عمل ابراء است چرا که:

اولاً: ابراء یک عمل حقوقی یکجانبه «ایقاع» است، در حالیکه قرارداد ارفاقی عمل حقوقی دو جانبه (عقد) است.

دوماً: قصد تبرع در ابراء با صرف نظر کردن قسمتی از طلب از سوی طلبکاران نیز تفاوت دارد. زیرا دائنین هنگام بری الذمه کردن مدیون مُفَلَّس نسبت به جزئی از دیون قصد تبرع ندارد بلکه در وادی این ابراء می خواهند بیشترین حصه ممکنه از حقوقشان را وصول کنند هرچند قاعده احسان و ارفاق در قرارداد ارفاقی پذیرفته شده باشد.

هرچند قرارداد ارفاقی را با دو نهاد مشابه بررسی کردیم اما قرارداد ارفاقی از این نهادها نمی باشند هرچند مشابهت هایی بین آنان وجود داشته باشد. لذا باید گفت قرارداد ارفاقی یک تاسیس حقوقی است که ماهیت خاص خود را دارد. بنباراین تحلیل این قرارداد به صورت یک نهاد حقوقی مستقل با ماهیتی خاص در چارچوب مقررات قانون تجارت بیشتر قابل پذیرش می باشد.

فصل سوم: شرایط انعقاد قرارداد ارفاقی

در ایران قرارداد ارفاقی از اعمال حقوقی محسوب می شود. قانون مدنی هم مقرراتی عام برای اعمال حقوقی، به ویژه انعقاد عقود مقرر می نماید و این مقررات به عنوان شرایط اساسی عقود در هر عقدی لازم است. (ماده ۱۹۰ ق.م) اما قرارداد ارفاقی از حیث انعقاد محدود به قواعد پیش بینی شده نمی گردد و قانون تجارت هم تشریفات خاصی قائل شده است.

قانون مدنی از لفظ عام هر معامله در ماده ۱۹۰ قانون مدنی استفاده کرد. لذا این شرایط باد در تمام قراردادها رعایت شود که قرارداد ارفاقی از این امر مستثنی نمی باشد. علاوه بر شرایط عمومی شرایط خاصی هم وجود دارد. از بررسی شرایط عمومی قراردادها خودداری کرده و توجه علاقمندان را به کتاب‌هایی در این زمینه جلب می کنیم.[۳۵]

مبحث اول: شرایط مربوط به طرفین قرارداد ارفاقی

گفتار اول: شرایط مربوط به تاجر

قرارداد ارفاقی، قراردادی است که بین تاجر ورشکسته و طلبکاران بسته می شود. پس یکی از طرفین قرارداد، تاجر ورشکسته است و برای اینکه قرارداد با وی امکانپذیر باشد باید واجد شرایطی باشد که فقدان آن، امکان انعقاد قرارداد ارفاقی با وی را از بین می برد و اگر هم قراردادی واقع شده باشد و اگر قراردادی واقع شده باشد، نمی تواند واجد آثار قانونی مورد نظر باشد.

الف) تاجر بودن فرد

تاجر کسی است که مشغل معمولی خود را معاملات تجاری قرار بدهد (ماده ۱ ق.ت) معاملات تجاری نیز در ماده ۲ قانون تجارت احصاء شده است. پس برای اینکه بتوان قراردادی منعقد نمود باید تاجری باشد که حکم ورشکستگی او صادر شده باشد و طلبکاران به انعقاد قرارداد ارفاقی با وی رضایت دهند. در قانون ما اشاره ای بر این شرط نشده و حقوقدانان نیز به پیروی از قانون بحثی در این خصوص مطرح نکرده اند. این به دلیل بدیهی بودن این مطلب است، زیرا تنها با کسی می توان قرارداد ارفاقی منعقد نمود که حکم ورشکستگی او صادر شده باشد و می دانیم که ورشکستگی مختص تجار است و افراد غیر تاجر چنانچه قادر به پرداختن دیون خویش نباشند باید دادخواست اعسار دهند.

این را هم حتما بخوانید :
فایل - بررسی رابطه بین اهرم مالی و مدیریت سود واقعی شرکتهای پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار ...

همان گونه که در ماده ۵۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی آمده است: «از تاجر، دادخواست اعسار پذیرفته نمی شود تاجری که مدعی اعسار نسبت به هزینه دادرسی است باید برابر مقررات قانون تجارت، دادخواست ورشکستگی دهد

اما پرسشی که مطرح می شود این است که تاجری که قبلاً به تجارت اشتغال داشته است می توان با وی قرارداد ارفاقی منعقد نمود؟

پاسخ به این سوال بسته به این است که آیا می توان حکم ورشکستگی چنین تاجری را صادر کرد یا خیر؟ چرا که در حقوق، همانطور که در فصل قبل اشاره شد تنها بعد از صدور حکم ورشکستگی تاجر می‌توان با او قرارداد ارفاقی منعقد کرد. اما در خصوص این که می توان به ورشکستگی چنین تاجری رای داد یا نه؟ بین دادگاه ها اختلاف نظر وجود دارد.

دیوان عالی کشور در حکم تمییزی خود استقلالی نمود، که اگر فردی قبلاً تجارت می کرده و تجارت او از میان رفته و مالی نداشته باشد و دیگر تشریفات قانونی ورشکستگی لازم نیست. «ظاهر ماده ۳۳ قانون اعسار تاجر کسی است که متلبس به تجارت باشد و ظاهر از مواد مربوط به تاجر متوقف ورشکسته هم همان متلبس به شغل تجارت است که در امور آن وقفه حاصل شده باشد. پس اگر فرض شود که شخصی که تاجر بوده و تجارتش از بین رفته و مالی نداشته باشد و عرفاً نتوان آن را تاجر گفت، دیگر موردی برای عرض حال توقف و تشریفات لازمه و متفرعات ملحق به آن از قبیل توقف و متوقف و غیره باقی نمانده تا تکلیف به تقدیم عرض حال توقیف باشد…»[۳۷]

ب) حقیقی بودن تاجر

بحث را با این پرسش آغاز می کنیم، آیا با اشخاص حقوقی می توان قرارداد ارفاقی بست؟

مطلب مورد نظر تاکنون مورد توجه دقیق هیچ یک از حقوقدانان قرار نگرفته است. تنها یکی از نویسندگان اشاره ای به آن نموده، آورده است: «هرگاه قرارداد ارفاقی با شرکت منعقد شده باشد، مقررات عام راجع به قرارداد ارفاقی در مورد شرکت، مانند تاجر حقیقی قابل اعمال است[۳۸] قانون تجارت نیز نصی جامع و روشن در این خصوص ندارد، تنها در یک ماده، آن هم بعد از پایان مبحث قرارداد ارفاقی آورده: «اگر شرکت تضامنی- نسبی یا مختلط ورشکست شود طلبکارها می توانند قرارداد ارفاقی را با شرکت یا منحصراً با یک یا چند نفر از شرکای ضامن منعقد نمایند…»، همانگونه که گفته شد، این ماده روشن نیست، زیرا اشخاص حقوقی تنها سه شرکت را نام برده و در خصوص سایر شرکت ها حکمی ندارد. مضافاً اینکه چگونگی انعقاد قرارداد با این شرکت را هم بیان نکرده است.

اما به نظر نمی توان با اشخاص حقوقی قرارداد ارفاقی به کیفیتی که در قانون ما آمده منعقد کرد. چرا که اولاً، در مبحث قرارداد ارفاقی تنها به حقیقی بودن تاجر اشاره شده است و در هیچ یک از مواد، در خصوص اینکه تاجر می تواند شخص حقوقی باشد سخنی به میان نیامده است. ثانیاً، هرچند درست است با ورشکسته شدن شرکت های تجاری شخصیت حقوقی آنها تا زمان تصفیه باقی می ماند، اما این شخصیت حقوقی تنها جهت امر تصفیه است. در حالی که با انعقاد قرارداد ارفاقی تاجر حقیقی فعالیت های تجاری خود را از سر می گیرد، امری که در خصوص شرکت ها صادق نیست، زیرا با ورشکسته شدن شرکت، شرکت منحل می گردد برای اینکه شرکت دوباره فعالیت تجاری کند لازمه آن تشکیل دوباره شرکت، با رعایت تشریفات قانونی که در خصوص شرکت ها آمده است می باشد و با انعقاد قرارداد ارفاقی نمی توان به شرکتی که منحل شده حیات دوباره بخشید. ثانیاً به فرض اینکه انعقاد قرارداد ارفاقی با شرکت ها را مجاز بدانیم طرف قرارداد، با طلبکاران چه گروهی هستند؟ سهامداران، مدیران سابق یا مدیر تصفیه؟ در خصوص سهامداران باید گفت، با تشکیل شرکت، شخص حقوقی، شخصیتی جدا از سهام داران دارد. علاوه بر آن خود سهامداران با ورشکسته شدن شرکت به نوعی طلبکار شرکت محسوب می شوند. در خصوص مدیران سابق نیز ورشکسته شدن شرکت و تعیین مدیر تصفیه آنها دیگر سمتی ندارند. مدیر تصفیه نیز تنها اجرای مراسم و رعایت تشریفات قانونی انعقاد قرارداد ارفاقی را به عهده دارد. (مواد ۴۷۹ و ۴۹۱ قانون تجارت) چنانکه در ورشکستگی شخص حقیقی هم مدیر تصفیه وجود دارد. اما نمی تواند طرف قرارداد قرار بگیرد. پس هیچ یک از گروه های بالا نمی توانند طرف قرارداد ارفاقی قرار گیرند. بنابراین، به نظر ما یکی از شرایط انعقاد قرارداد ارفاقی حقیقی بودن تاجر است و ماده ۵۰۶ قانون تجارت مبهم و نارساست.

ج) عدم محکومیت تاجر به ورشکستگی به تقلب

قرارداد ارفاقی همانطور که از اسم آن استفاده می شود، ارفاقی است که به تجار صحیح العمل می‌شود و قانون برای کسانی که مبادرت به تقلب و کلاهبرداری می نمایند، نمی تواند ارفاقی قایل گردد.[۳۹] چرا که در این فرض سوء نیت چنین فردی محرز است و ارفاق به او یعنی فرصت دادن به متقلب برای ارتکاب تقلب. قانون تجارت هم در مورد انعقاد قرارداد ارفاقی میان بدهکاران با حسن نیت و بدهکاران فاقد حسن نیت، تفاوت قائل شده است. انعقاد قرارداد ارفاقی در مورد بدهکاران با حسن نیت تشویق و در مورد بدهکاران فاقد حسن نیت ممنوع شده است و تنها موردی که در آن بدون هیچ گونه مشکلی می توان قرارداد ارفاقی را منعقد نمود ورشکستگی عادی است.[۴۰] چون در این نوع ورشکستگی حسن نیت تاجر محرز است. در مواد ۴۸۳ و ۴۸۴ قانون تجارت انواع ورشکستگی پیش بینی گردیده و بر حسب اینکه تاجری ورشکسته به تقلب باشد یا ورشکسته به تقصیر، حق او به استفاده از قرارداد ارفاقی محدود شده است.

مبحث دوم: تشریفات مقدماتی

تشکیل هر قراردادی به ترتیب مقدمات و اصولی دارد. آزادی قرارداد هم به عنوان یک اصل پذیرفته شده است. در قرارداد ارفاقی هرچند طرفین در انعقاد یا عدم انعقاد آزاد هستند ولی مطابق قانون تجارت تراضی تک تک طرفین قرارداد کافی نیست و موافقت اکثریت قانونی لازم است. بر خلاف قراردادهای دیگر در این قرارداد انتخاب طرف قرارداد خارج از اختیار طرفین است و شیوه اعلام اراده به طریق خاصی صورت می گیرد. چنانکه در ماده ۴۷۹ قانون تجارت آمده است «قرارداد ارفاقی بین تاجر ورشکسته و طلبکارهای او منعقد نمی شود مگر پس از اجرای مراسمی که در فوق مقرر شده است» پس بدون رعایت تشریفات قانونی این انعقاد فاقد اثر است. چرا که قرارداد ارفاقی به لحاظ حفظ نظم اقتصادی باید تحت کنترل دادگاه باشد.

گفتار اول: درخواست قرارداد ارفاقی

الف) ضرورت درخواست:

لازمه ی هر قراردادی پیشنهاد از طرفی و قبول از طرف دیگر می باشد. قانونگذار در قانون تجارت تصریحی بر پیشنهاد قراردادی ندارد. لذا در حقوق ایران درخواست یا عدم درخواست نقشی در دعوت طلبکاران ندارد. (ماده ۳۸ ق.ت) قانونگذار هم فرض را بر این قرار می دهد که مدیون همیشه خواستار انعقاد قرارداد ارفاقی است. قانون فرانسه عملاً اینگونه بود که مدیون می توانست پیشنهادات خود را تا قبل از تشکیل مجمع عمومی طلبکاران ارائه نماید و سپس به عضو ناظر ارائه می شد.[۴۱] اما با تصویب قانون مصالحه قضائی و تصفیه اموال، قانونگذار فرانسه مقرراتی راجع به پیشنهاد قرارداد ارفاقی وضع کرد، به موجب مقررات این قانون مدیون برای استفاده از قرارداد ارفاقی باید ظرف ۸ روز بعد از صدور حکم راجع به وضعیت طلبکاران، ایجاب و پیشنهاد خود را نیز به دفتر محکمه ارائه می نماید (م ۶۰ آیین نامه قانون ۱۹۶۷).[۴۲]

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.