اصولاً پیشگیری بهتر از درمان است در مورد ورشکستگی هم باید گفت سیاست‌های اقتصادی دولت باید چنان طرح‌ریزی گردد که به طور موثر از بنگاه‌های اقتصادی یا واحدهای مهم اقتصادی حمایت به عمل آورد. قرارداد ارفاقی راه حلی صلاح‌جویانه است که مانع مرگ تجاری و اقتصادی تاجر می‌گردد و او را از نیستی نجات می‌دهد. این روش حمایتی مخصوص حقوق تجارت است و در‌ صورتی که عملیات ورشکستگی بدین طریق ختم نشود چاره‌ای جز فروش و تقسیم اموال تاجر ورشکسته که قاعده‌ای عام است باقی نمی‌ماند. بحث اساسی در این پایان‌نامه علاوه بر شرایط اساسی لازم برای انعقاد هر عقد، شرایط خاص قرارداد ارفاقی می‌باشد.

قرارداد ارفاقی خود نوعی حمایت از بنگاه های اقتصادی است اصولاً بعداز بروز مشکلات اقتصادی منعقد می‌گردد و در واقع نوعی پوشش اقتصادی است که جایگزین سیاست های صحیح اقتصادی می‌گردد.

فصل اول: کلیات

با صدور حکم ورشکستگی یک عملیات گسترده به جریان می‌افتد و از آنجا که دارایی مدیون، اعم از عناصر مثبت یا منفی باید مورد رسیدگی قرار گیرد در محدوده اجرای حکم ورشکستگی به اندازه وسعت همان دارائی مهم می‌باشد. بعد از صدور حکم، مهر و موم اموال و سایر اقدامات تامینی نوبت به مرحله پایانی عملیات ورشکستگی می‌رسد. قاعده‌ای سنتی در ختم ورشکستگی سنتی در ختم ورشکستگی فروش ماترک تاجر ورشکسته و تقسیم آن به نسبت دیون است که این راه حل اغلب تمام دیون را پوشش نمی‌دهد و برخی دیون پرداخت نمی‌شوند و طلبکاران چاره‌ای جز قبول آن مقداری از دارایی که به آنها می‌رسد را ندارند. مدتی بعد قرارداد ارفاقی وارد عرصه ورشکستگی شد و سعی در ایفاد تمام دیون داشت. از زمان صدور حکم تا اجراء حکم عملیات ورشکستگی مراحلی را طی می‌نماید که هرکدام قواعد خاص خود را دارد.

اما مدتی نگذشت که قرارداد ارفاقی به عنوان عامل حقوقی مفید، وارد عرصه ورشکستگی شد و به عنوان وسیله اجرای حکم ورشکستگی سعی در ایفاء کامل و تمام دیون داشت. حکم ورشکستگی همانند تمامی محکومیت های مالی می تواند به تراضی طرفین، به شیوه مورد توافق به اجرا درآید. اما امروزه دولت‌ها در موارد عدیده در روابط خصوصی اشخاص دخالت می نمایند و در جهت تامین مصالح اجتماعی تغییراتی در آن ایجاد می نمایند و در این موارد قوانین خاص بر قانون تجارت حکومت می کند. بنابراین ختم ورشکستگی عبارت است از اعمالی که جهت اجرای حکم ورشکستگی مقرر شده است. از زمان صدور حکم تا اجرای حکم عملیات ورشکستگی مراحلی طی می نماید که هر کدام قواعد خاص خود را دارد.

ختم عملیات ورشکستگی به طور معمول از دو طریق انجام می گیرد. ختم ورشکستگی با قرارداد ارفاقی شیوه تدریجی حکم ورشکستگی است و در صورت ختم ورشکستگی از طریق فروش و تقسیم اموال شیوه اجرای فوری حکم آغاز می شود.

مبحث اول: ختم عملیات ورشکستگی و جایگاه قرارداد ارفاقی در آن

یکی از طرق ختم ورشکستگی انعقاد قرارداد ارفاقی است. موضع قانون تجارت راجع به ختم ورشکستگی با قرارداد ارفاقی مشخص نیست. معلوم نیست که انعقاد قرارداد ارفاقی موجب ختم ورشکستگی می‌گردد یا تا زمان اجرای قرارداد ارفاقی اجرای حکم ورشکستگی معلق می‌گردد. بعد از اجراء قرارداد ارفاقی عملیات ورشکستگی خاتمه می‌یابد، اما به نظر می رسد از آنجا که ختم ورشکستگی به این معنی است که آثار حکم ورشکستگی پایان می پذیرد و ورشکسته حقوق سابق خود را بدست می آورد برای اموال او استرداد ی گردد و حق دخل و تصرف در آنها را دارد. انعقاد قرارداد ارفاقی موجب می شود که تاجر به اعمال تجاری سابق خود ادامه دهد و قرارداد ورشکستگی را ختم نماید. در حقوق ما، راجع به انتشار حکم تصدیق قرارداد ارفاقی پیش بینی صورت نگرفته است. در ایران در صورت انعقاد قرارداد به آگهی ختم ورشکستگی در روزنامه نیازی نیست.[۱] اما در حقوق فرانسه مطابق مقررات قانون ۱۹۶۷ حکم به تصدیق، دستور ختم ورشکستگی است می بایست در روزنامه منتشر گردد.[۲] در این صورت علاوه بر اطلاع طرفین از تصدیق، سایر تجار هم از حکم آگاه می گردند و به راحتی می تواند اعمال تجاری انجام دهد. در غیر این صورت تاجر باید همیشه حکم تصدیق قرارداد را به آنها ارائه نماید.

در حقوق ایران، قرارداد ارفاقی نسبت به همه طلبکاران مؤثر نیست و طلبکارانی که با آن مخالب بوده‌اند داخل در آن قرار نمی‌گیرند بنابراین قرارداد ارفاقی همراه با تصفیه اموال از طریق فروش و تقسیم انجام می‌گیرد. اما در حقوق فرانسه از آنجا که تاثیر قرارداد ارفاقی نسبت به همه طلبکاران خواه موافق خواه مخالف، تحمیل می‌شود. قرارداد ارفاقی یک شیوه مستقل از فروش و تقسیم می‌باشد با انعقاد قرارداد دیگر جایی برای فروش و تقسیم اموال باقی نمی‌ماند.

بنابراین در صورتی که اقلیتی با انعقاد قرارداد ارفاقی مخالفت نماید اموال تاجر ورشکسته به دو قسمت اساسی تقسیم می شود و طلبکاران مخالف، حصه خود دریافت می کنند و در صورتیکه اموال تاجر ورشکسته تمام دیونش را کفایت ننماید نسبت به مابقی مطالبات طلبکاران مخالف باید سند عدم کفایت دارایی صادر گردد.

گفتار اول: پیشینه قرارداد ارفاقی

از زمانی که مفاهیم دین و مدیون بوجود آمد گذشت و ارفاقی نسبت به مدیون هم مطرح شد. اگرچه مفهوم قرارداد ارفاقی با شرایط و آثار خاص امروزی در گذشته وجود نداشته ولی امهال و ابراء که اساس و مبنای قرارداد ارفاقی است در تمام نظام‌های حقوقی رایج بود. بنابراین برای درک و فهم سابقه قرارداد ارفاقی و سابقه و تاریخچه آن چاره‌ای جز مطالعه حقوق ورشکستگی نداریم با آن که فلسفه اولیه وجود ورشکستگی در همه کشورها پذیرفته شده است، مقررات حاکم بر آن در هر کشوری نسبت به کشورهای دیگر متفاوت است. اما قرارداد ارفاقی یک وجه مشترک در همه این نظام ها می‌باشد.

الف) حقوق ایران

اولین مقررات و قوانین راجع به ورشکستگی در قانون حمورابی که بر پایه قوانینی که قبل از آن طی هزاران سال راه تکامل پیموده بودند تنظیم شد. به موجب این قانون، طلبکاران می‌توانند حبس بدهکاران را در صورت عدم پرداخت دیون تقاضا کنند.[۳] اگر فرض را بر وجود قراردادی به نام قرارداد ارفاقی در گذشته ایران بگذاریم ولی متاسفانه اطلاعاتی در این زمینه یافت نشد. قبل از تصویب قوانین تجاری مصوب ۱۳۰۳، ۱۳۰۴ و ۱۳۱۱ در کشور ما قانونگذار مقررات و قوانینی برای ورشکستگی وضع نکرده بود و مقررات راجع به افلاس، هم در مورد تجار و هم در مورد غیر تجار اعمال و اجرا می شد. به موجب این مقررات، بدهکاری که از پرداخت دیون خود عاجز بود، مفلس تلقی می‌شد و اموالش از تصرفش خارج و با نظارت حاکم، میان طلبکاران تقسیم می‌شد.[۴] مقررات اعسار، اصولاً نسبت به بدهکار سختگیری چندانی نداشت، بنابراین با تحول روابط اقتصادی و بازرگانی و نیز تفاوت میان معاملات اشخاص عادی و معاملات تجاری، این مقررات جوابگوی ضرورت‌های امر تصفیه و تقسیم دارایی تاجر میان طلبکاران نبود، قانونگذار ایران با استفاده از مقررات حقوقی اروپایی تاسیس ورشکستگی را با تصویب قوانین تجاری وارد حقوق ایران کرد. ضمناً در گذشته هرگاه بدهکار مفلّس می شد، به مصداق اصطلاح المفلس فی امان الله تحت حمایت حاکم قرار می‌گرفت.[۵]

در حقوق ایران مقررات تجارت ۱۳۰۳ و ۱۳۰۴ بود که برای نخستین بار قواعدی راجع به قرارداد ارفاقی وضع کرد. سپس قانون تجارت سال ۱۳۱۱ با الهام از قانون تجارت ۱۸۰۷ فرانسه، مقررات مربوط به قرارداد ارفاقی را وضع کرد. اما قرارداد ارفاقی بعد از قانونی شدن تجارت مورد استقبال زیادی قرار نگرفت در نتیجه رویه قضائی در مورد این قرارداد توسعه نیافته است.

در قانون ۱۹۶۷ ورشکستگی در فرانسه دو مرحله داشت: ۱- تنظیم قضائی که خاص بدهکارانی بود که قادر بودند امور خود را به دست گیرند، ۲- تصفیه اموال خاص بدهکارانی بود که به نوعی حکم مرگ آنها صادر می‌شد.[۶]

آنچه امروز در قانون تجارت ایران است کمتر در حقوق فرانسه دیده می شود. یکی از تاسیسات جدید در مقررات داخلی کشورهای هلند، آلمان، آمریکا به ویژه فرانسه وجود دارد، تاسیس حقوق بازسازی است که مشابه قرارداد ارفاقی در ایران است.[۷]

در زمان های قدیم ضرب المثلی وجود داشت، کسی که نتواند از جیبش خرج کند بایستی از جانش مایه بگذارد. این ضرب المثل، کاربردی بیرحمانه کلامی داشت قانون رم باستان (سال ۴۵۰ قبل از میلاد) اعلام کرد که طرف استقراض کننده در گرو بستانکار خود می باشد بدین معنی که وثیقه بازپرداخت بدهی، خود شخص مقروض می‌اشد و در صورتی که فرد بدهکار موفق به بازپرداخت نمی‌شد طلبکار می‌توانست او را جلب نماید. اگر کسی طلب مدیون را نمی‌پرداخت بستانکار فرد بدهکار را می‌کشت یا می‌فروخت. در یونان باستان بدهکاری در ردیف جنایت، توهین به مقدسات و سایر جرم های بزرگ طبقه بندی می شد. در حقوق رم، که مبدأ پیدایش حقوق ورشکستگی در کشورهای غربی است، قرارداد ارفاقی با اوصاف امروزی آن دیده نمی شود. در حقوق فرانسه ابتدا به جنبه جزائی ورشکستگی اهمیت زیادی می‌دادند.

این را هم حتما بخوانید :
بررسی و ارزیابی ترافیک و حمل و نقل شهری با توجه به نیازهای ...

ب: حقوق اسلام

در روزگار حکومت ژوستینین، امپراطور بیزانس، به موجب قانون در صورتی که مدیون تمام اموال خود را معرفی می‌کرد و اکثریت دیان به اعطای یک مهلت ۵ ساله، جهت تادیه دیون رضایت می دادند بدین صورت نوعی قرارداد ارفاقی منعقد می گردد. در بازارهای شهرهای لیون و شامپانی فرانسه برای اولین بار در این کشور قرارداد ارفاقی با قبول اکثریت بوجود آمد.

پایه های اساسی قرارداد ارفاقی در کشور ایتالیا رخ داد که بعد از آن به عنوان یک تکنیک مصالحه جویانه در ایتالیا از آنجا به تمام نقاط اروپا صادر شد. بعد از انقلاب فرانسه، قانون تجارت آن قرارداد ارفاقی اکثریتی را برای اولین بار طرح کرد. با تصویب قانون ۱۹۶۷ سرآغاز یک تحول عظیم در نظام حقوقی ورشکستگی فرانسه ایجاد شد.[۸] قانونگذار در فرانسه در سال ۱۹۸۵ قانونی تصویب که منجر به حذف قرارداد ارفاقی ورشکستگی فرانسه گردید.

بر خلاف قانون ایران که عمدتاً به طلبکاران توجه می شود یعنی تا وقتی که تاجر قادر به پرداخت دیون خود نباشد افسارش دست طلبکاران می افتد. در فرانسه بیشتر به موسسه تجاری توجه می شود. به نظر آنها باید نهایت تلاش خود را برای حفظ واحدهای اقتصادی انجام داد. بدین ترتیب اساس قرارداد ارفاقی، که همان بازگشت تاجر و ادامه فعالیت او می باشد به صورت یک الزام قانونی درآمده و تصمیم طلبکاران کنار گذارده شد. بنابراین در نظام کنونی فرانسه ارفاق و گذشت از حالت ارادی و قراردادی خارج و به صورت قهری و قانونی درآمده است.

ج) حقوق غرب:

بر خلاف حقوق رم، نظام اسلامی، دیدی متفاوت نسبت به ورشکسته دارد. طریقه تصفیه امور ورشکستگی در حقوق اسلام هرچند از نظر اصول نظیر همان روشی است که در حقوق رم و ملاک عمل بوده منتهی حقوق اسلام رویه ملایم تری نسبت به ورشکستگان اعمال می نماید.

در حقوق اسلام، مقررات افلاس نشانگر رشد فکری قابل ملاحظه ای می باشد.[۹] اما نکته قابل توجه، آن است که در حقوق اسلام افلاس از نظر حقوقی مورد توجه واقع شده و مقررات جرائی درباره آن وضع نشده است و به عبارتی دیگر آنچه امروز تحت عناوین ورشکستگی به تقلب یا تقصیر در حقوق تجارت مورد بحث واقع می شود و در قوانین جزائی ما مجازات هایی سنگین برای آنها قائل شده اند. در حقوق اسلام مشاهده نمی شود هر چند در صورتی که مفلس از تسلیم اموال امتناع می نمود حاکم مختار بود که او را تا تحویل اموال و فروش آنها و تقسیم وجوه حاصله بین طلبکاران حبس کند. اما این حبس مجازات نیست تا بتوان عمل مفلس را مجرمانه شناخت و در نتیجه قائل به تفکیک بین ورشکستگی عادی و به تقلب در حقوق اسلام شد، بلکه این حبس تضمینی است برای اجرای امر حقوقی، همانطور که نظیر این حکم در قوانین کنونی نیز موجود می باشد.[۱۰]

با توجه به آنچه در بالا گفته شد، می توان این نتیجه گیری را کرد که خشونت قواعد حقوق رم نسبت به ورشکسته با ظهور اسلام تعدیل شده است. در نتیجه این تحول از افراط حقوق رم به تفریط حقوق اسلام مبدل شده است به طوری که مقررات افلاس در حقوق اسلام فرقی میان مفلس متقلب و مقصر با مفلس ساده و عادی قرار نداده است. به همین جهت مقررات قانون مجازات اسلامی راجع به ورشکستگی بدون مبنا و پایه فقهی است، با وجود این، باید گفت حقوق اسلام ثمره و محصول دینی است که بزرگترین مشوق احسان و گذشت در اجتماع می باشد حقوق اسلام با هدف حمایت از شخصیت و کرامت نفس انسان در صدد برآمده است که مفلس درمانده را، که همچون اموال و اشیاء درآمده بود و برده بنده طلبکاران می شد و گاه حتی جان خود را از دست می داد، از مهلکه قواعد خشن عرفی خارج نماید. بدین جهت بود که اسلام اولین پایه های ارفاق و گذشت را نسبت به بدهکاران برقرار کرد. این طرز برخورد با بدهکاران ناتوان از پرداخت، بعدها وارد سیستم حقوقی ما شد زیرا قبل از مشروطیت و تاسیس عدالت خانه، منصب قضا در اختیار علما و فقها بود و ایشان به استناد احکام شریعت اسلام بدهکار ناتوان از پرداخت را «در امان خدا» رها می کردند بعد از مشروطیت و تاسیس قوانین جدید محاکم دادگستری به اتکای آن قوانین که اساس و بنیاد اغلب آنها از فقه اسلام اخذ شده بود بدهکار بی چیز را از بازداشت امان می دادند.[۱۱] اساس و مبنای قرارداد ارفاقی بر ارفاق و گذشت طلبکاران به صورت ابراء و امهال می باشد. در حقوق اسلام قرارداد ارفاقی با اوصاف خاص موجود در قانون تجارت هرگز وجود نداشته است؛ ولیکن مفاد و مبنای چنین تاسیسی سابقه ای طولانی در نظام حقوقی اسلام دارد. آیات فراوانی در دست است که حکایت از آن دارد که در حقوق اسلام قرارداد ارفاقی حداقل از لحاظ مفاد و محتوی جز اولین و بنیادی ترین تاسیسات اسلامی می باشد. ما این آیات و روایات را به طور مختصر می آوریم:

۱- آیه ۲۸۰ سوره بقره:

«و ان کان ذو عسره فنظره الی میره و ان تصدقوا خیر لکم ان کنتم تعلمون» و اگر بدهکار شما در عسرت و تنگدستی بود به او مهلت دهید تا متمکن از پرداخت گردد و اگر ذمه او را بری کنید برای شما بهتر است هرگاه شما آگاه باشید.

۲- روایات

اول مطابق آنچه از ابوسعید خدری نقل شده مردی در مدینه بدهکاران زیادی پیدا می کند قدرت پرداخت بدهی های خود را ندارد بستانکاران او را نزد رسول خدا می آورند نامبرده ادعای اعسار می کند پیامبر به بستانکاران می فرماید: «خذوا ما وجدتم و لیس لکم الا ذلک» یعنی آنچه دارد بستانید و برای شما نسبت به او بیش از این حقی نیست.[۱۲]

دوم ابوهریره از رسول خدا چنین روایت کرده است: «من انظر معسرا او وضع عند ظله فی ظله یوم اظل الا ظله» هر کس که به بدهکار ناتوان از پرداخت مهلت دهد یا مبلغی از بدهی او را ببخشد پروردگار در روزی که هیچ سایه ای جز سایه خودش نباشد او را زیر سایه خود می گیرد.[۱۳]

نظر بعضی از فقها:

اول– ابن رشد در کتاب بدایه المجتهد بیان می دارد که: فقها درباره مفلسی که اساساً مال و دارائی نداشته باشد اتفاق نظر دارند بر اینکه، خود نداشتن مال بر حسب اسقاط تکلیف پرداخت دین می شود تا هنگامی که نامبرده قادر به تأدیه گردد.[۱۴]

دوم الماوری در کتاب احکام سلطانیه نیز می گوید: کسی که از تادیه حقوق مردم اعم از دین و غیر آن ممتنع باشد در صورت امکان، این حقوق به نحو الزام و اجباری از وی اخذ می شود و اگر اخذ به اجبار ممکن نباشد بازداشت می گردد مگر اینکه معسر باشد که در این صورت به وی مهلت داده می شود تا زمانی که قادر به پرداخت می گردد.[۱۵]

گفتار دوم: اهداف قرارداد ارفاقی

اولین قوانینی که قرارداد ارفاقی را به رسمیت شناختند، آن را به عنوان وسیله ای جهت ارفاق و کمک به مدیون قرار داده بودند به همین جهت هم اعطاء یا عدم اعطاء آن در اختیار طلبکاران بود.

در وهله اول قوانین مربوط به قرارداد ارفاقی برای کمک به تاجر و دیون به رسمیت شناخته شده بودند و نقشه واحدهای تجاری در توسعه اقتصادی یک کشور به چشم نمی‌آمد. لیکن در کشورهای توسعه یافته امروزه مبنای قرارداد ارفاقی را نه تنها کمک به مدیون بلکه به عنوان شاخصی با ارزش و تأثیرگذار در اقتصاد ملی مورد توجه قرار می دهند. بنابراین قرارداد ارفاقی می تواند به اقتصاد مملکت، خود تاجر ورشکسته و منافع طلبکاران کمک کند و همین تفکرات باعث شد تا ارفاق بیشتر جنبه ارادی و قراردادی خود را از دست دهد و به صورت یک الزام قانونی در جهت رسیدن به اهداف نظم عمومی اقتصادی درآید.

الف) حمایت از اقتصاد کشور:

امروزه آنقدر مبادلات اقتصادی رونق گرفته که اقتصاد یک مملکت به آن وابسته است و بنگاه های اقتصادی از هر طریق تأثیر خود را بر اقتصاد کشور می‌گذارند از جمله باعث اشتغال افراد جامعه می باشند. ولی به هر حال تحت شرایطی همین بنگاه ها برخی مواقع دچار بحران های اقتصادی و مالی می شوند که دولت با توجه به تأثیر غیر قابل انکار این بنگاه ها باید از حذف این بنگاه ها جلوگیری کند. زیرا با توجه به توسعه شرکت ها در جامعه و افزایش فعالیت های اقتصادی و تجاری درصد ورشکستگی شرکت ها گسترش چشمگیری داشته است.

ادامه کار تاجر و به عبارت دیگر حفظ واحدهای اقتصادی موجب حمایت از اقتصاد ملی خواهد بود. آثار مفید حفظ واحدهای اقتصادی را به شرح زیر می توان خلاصه کرد:

منبع فایل کامل این پایان نامه این سایت pipaf.ir است